陕西省高级人民法院印发《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的通知

　　陕高法（2020）118号

　　各市中级、基层人民法院，西安铁路运输中级、基层法院：

　　《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》已于2020年12月10日经本院2020年第二十五次民事行政审判专业委员会讨论通过，现印发你们，请认真贯彻执行。执行中出现的问题，请及时报告省法院。

　　2020年12月18日

　　为统一我省各级人民法院在审理劳动争议案件中对新情况、新问题的认识和裁判尺度，通过对新问题的梳理研判，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释的规定，本院经研究后，解答如下：

　　一、裁审衔接

　　1.问：对于劳动争议仲裁申请人依法提出的仲裁请求，仲裁裁决遗漏未予处理，当事人向人民法院起诉，人民法院如何处理？

　　答：人民法院审理劳动争议案件时，发现仲裁程序遗漏了部分当事人或仲裁裁决遗漏了部分仲裁事项，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，不应要求申请人重新申请劳动争议仲裁，应直接进行处理。

　　人民法院对仲裁裁决确认是否存在劳动关系一项认为有误的，无论当事人是否提出诉讼请求，均可以直接予以认定，并根据认定的事实作出相应裁判。

　　2.问：仲裁裁决作出后当事人未起诉，或裁决有多项内容，当事人仅就部分内容起诉，人民法院如何处理？

　　答：仲裁裁决作出后当事人在法定期限内仅就部分内容起诉，人民法院只需审理当事人在法定期限内提出的诉讼请求，保持当事人的诉讼请求与审理内容的一致性。

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，对于当事人均未起诉的仲裁结果部分，属于人民法院受理案件范围的，可在“本院认为中予以确认，并直接写入判决主文。

　　3.问：劳动者与用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议，申请仲裁的时效期间及起算点应如何确定？

　　答：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十七条第一款的规定，劳动者请求用人单位支付其未休年休假工资的仲裁时效期间，从应休年休假年度的次年1月1日起计算。用人单位允许劳动者跨年度休年休假，请求权时效顺延至下一年度的次年1月1日起计算。劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系解除或者终止之日起计算。

　　4.问：当事人未在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出的，人民法院如何处理？

　　答：当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　劳动仲裁机构以当事人的仲裁申请超过法定时效期间为由，未经实体审理直接作出不予受理的决定，或者劳动仲裁机构未在法定时限内作出仲裁裁决，当事人向人民法院起诉，在一审辩论终结前提出仲裁时效抗辩的，人民法院应当对当事人的仲裁申请是否超过法定时效期间进行审查，但当事人在诉讼期间未以仲裁申请超过法定时效期间抗辩的除外。

　　二、劳动关系认定

　　5.问：快递员、送水员、促销员等从业人员自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作，双方的用工关系如何认定？

　　答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位提供服务，一般应按约定认定双方之间的法律关系。在双方无协议约定，或者协议约定不明确时，双方之间的用工关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定成立劳动关系的情形，应认定双方劳动关系成立。

　　6.问：个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系及责任承担如何确定？

　　答：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或出借人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或出借人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与其具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或出借人存在劳动关系的，人民法院不予支持。

　　挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人以其自身名义招用劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任；挂靠人具有用工主体资格由挂靠人承担责任，被挂靠人不承担责任。

　　挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任。

　　7.问：“长期两不找”的案件如何处理？

　　答：劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方互不履行劳动关系项下的义务，可以认定双方在此期间不享有劳动法赋予的权利和承担劳动法规定的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，不能以超过仲裁时效为由驳回当事人的请求，应从劳动者的诉请不符合权利义务对等的事实理由驳回其劳动争议项下的请求。但劳动者要求用人单位出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续的，人民法院应予支持。

　　8.问：未达到法定退休年龄的内退、停薪留职、下岗待岗、企业经营性停产放长假等人员，与新用人单位发生用工争议，如何处理？

　　答：劳动者与新用人单位建立用工关系，符合劳动关系成立的法律特征，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，人民法院应当按劳动关系处理。劳动者请求在新用人单位享受法定劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害保护、福利待遇等劳动关系项下的合法权利，人民法院应予支持。

　　原用人单位已为劳动者缴纳社会保险费，劳动者请求新用人单位为其缴纳社会保险（除工伤保险外），因该项请求不属于人民法院的受案范围，人民法院不予支持。劳动者以新用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，人民法院不子支持。

　　9.问：关联公司混同用工情况下，劳动关系如何认定？

　　答：有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系，参照下列原则处理：

　　（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，人民法院应予支持。但订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作，且非为履行双方书面劳动合同的行为，或劳动合同已经解除或终止的情形除外；

　　（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，根据有关联关系的用人单位对劳动者进行考勤管理、发放工资、缴纳社会保险、安排工作及工作地点、工作内容等方面，综合判断双方是否存在劳动关系；

　　（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可由有关联关系的任一用人单位承担责任，或由多家具有关联关系的用人单位承担连带责任。

　　10.问：对已达到退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，及达到退休年龄享受城乡居民基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系如何认定？

　　答：已达到法定退休年齡，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，不得因劳动者达到退休年龄而认定双方的劳动合同终止。

　　双方建立劳动关系后，用人单位未给劳动者缴纳养老保险费，或者缴纳养老保险尚未达到享受职工养老保险待遇的最低年限，在劳动者达到退休年龄后开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但未享受职工养老保险待遇，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，不得因此认定双方的劳动合同终止。

　　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，人民法院应当按劳务关系处理。

　　11.问：劳动者和用人单位都认可劳动关系已经解除，但双方对离职原因的说法不一致时，如何认定？

　　答：劳动者与用人单位均认可劳动关系已经解除或终止，但各方均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条之规定，用人单位向劳动者支付经济补偿。

　　12.问：实行不定时工作制的劳动者主张加班费，如何处理？

　　答：与用人单位约定实行年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员，以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者，主张用人单位支付加班费的，人民法院不予支持。

　　未经劳动行政部门审批，但用人单位已按照行业惯例对收发人员、清洁工、水电维修工、锅炉工、保安、门卫、宿管员、运输员、外勤人员等特殊岗位人员实行不定时工作制，劳动者主张按照标准工时计算加班报酬的，人民法院不予支持。但用人单位安排劳动者在法定节假日期间加班，劳动者主张加班费的，人民法院应予支持。

　　三、劳动合同

　　13.问：入职申请表、应聘登记表等文件是否可视为双方已经订立了书面劳动合同，及用人单位是否应向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资？

　　答：用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职申请表、应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等文件内容中仅约定了工作岗位、工作期限、劳动报酬等部分内容，不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同的必备条款，但明确了双方的主要劳动权利义务，符合劳动合同的本质特征，可以视为双方订立了书面劳动合同。用人单位无需向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资，上述有效的劳动合同条款对双方都具有约束力。

　　14.问：如何认定用人单位规避签订无固定期限劳动合同，及劳动者的工作年限是否应予合并计算？

　　答：有下列情形之一，可以认定用人单位规避签订无固定期限劳动合同：

　　（1）为减少计算劳动者的工龄，用人单位迫使劳动者与其解除或终止劳动合同，在间隔一段时间后又重新签订劳动合同的；

　　（2）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

　　（3）用人单位仅就劳动合同的终止期限进行变更，但无法作出合理解释的；

　　（4）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且新单位的经营内容与原单位无实质性变化，或者劳动者在新单位的工作内容与原单位基本一致的；

　　（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

　　用人单位有规避签订无固定期限劳动合同的行为，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

　　15.问：用人单位高级管理人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同，以此为由主张二倍工资的，是否应予支持？

　　答：上述人员依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资，人民法院应予支持。用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但上述人员拒绝订立劳动合同，或者上述人员利用其主管订立劳动合同的职权故意不签订劳动合同，以及其他非因用人单位的客观原因致使双方无法及时订立劳动合同，上述人员主张用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资，人民法院不予支持。

　　16.问：用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资，是否应予支持？

　　答：用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，在双方劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资，人民法院不予支持。但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

　　用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日，实际用工之日与补签劳动合同之日的时间差，依法扣减一个月订立书面劳动合同的宽限期后，劳动者主张用人单位在该期间未订立书面劳动合同的二倍工资，人民法院应予支持。

　　17.问：如何计算未订立书面劳动合同“二倍工资”的起止时间及确定未订立书面劳动合同“二倍工资”的仲裁时效起算点？

　　答：应分情况作区别处理：

　　（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，自用工之日满一个月的次日起开始计算未订立书面劳动合同的二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。

　　（2）自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者主张确认其与用人单位之间系无固定期限劳动合同关系，人民法院应予支持。在此情形下，劳动者主张用人单位支付用工之日满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资，人民法院不予支持。

　　（3）用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立，劳动者要求用人单位支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起十二个月内未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，人民法院应予支持。

　　二倍工资中属于劳动者正常工作时间取得的劳动报酬部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定计算仲裁时效。用人单位应支付的二倍工资差额部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从用工之日满一年的次日起开始计算仲裁时效。

　　18.问：如何确定解除或终止劳动合同经济补偿的月工资基数？

　　答：劳动者的月工资包括基本工资、奖金、提成、津贴、补贴、加班工资等货币性收入，不包括用人单位代扣代缴的个人所得税和应由个人缴纳的社会保险费。

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿按照劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。月工资基数无需分段计算。工作不满十二个月的，经济补偿按照劳动者实际工作月数的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月未工作且无工资收入，或者用人单位在停工期间向劳动者发放基本生活费，且低于当地最低工资标准的，经济补偿按照当地最低工资标准作为月工资基数进行计算。

　　19.问：用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，但劳动合同已不能继续履行的，如何处理？

　　答：劳动者主张继续履行劳动合同，但劳动合同已无法继续履行的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，人民法院告知劳动者可以变更请求为用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金。同意变更的，人民法院对劳动者变更后的诉讼请求依法作出裁判。不同意变更的，应当驳回其该项诉讼请求，并告知劳动者可以另行主张用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金。

　　有下列情形之一，可以认定劳动合同已经不能继续履行：

　　（1）用人单位被宣告破产、吊销营业执照、责令关闭撤销，或者用人单位决定提前解散的；

　　（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄，符合享受职工养老保险待遇条件的；

　　（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；

　　（4）劳动者的原工作岗位对用人单位开展正常业务具有不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者的原工作岗位已被取消或者被他人替代，双方不能就新工作岗位达成一致意见的；

　　（5）劳动者已入职新用人单位的；

　　（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者明确表示拒绝的，或者劳动者虽未明确表示拒绝，但在接到通知后未按要求到单位复工，可视为劳动者拒绝继续工作；

　　（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

　　劳动者的原工作岗位具有可替代性，且已被用人单位取消或者被他人替代，用人单位以此为由抗辩劳动合同确实无法继续履行的，人民法院不予支持。

　　20.问：用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点的，如何认定和处理？

　　答：劳动合同中对劳动者工作岗位、工作地点有约定的，按照约定履行;没有约定的，用人单位具有合理事由可以调整劳动者工作岗位、工作地点，用人单位调整劳动者工作岗位工作地点的事由不合理，以劳动者拒不履行为由解除或终止劳动合同，劳动者主张用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金，人民法院应予支持。

　　用人单位调整劳动者的工作岗位、工作地点并无不合理的情形，劳动者在新工作岗位、工作地点工作超过一个月未提出异议，后又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，向用人单位提出解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院不予支持。

　　有下列情形之一，可以认定用人单位合理调整劳动者工作岗位、工作地点：

　　（1）符合劳动合同约定或者单位管理规章制度；

　　（2）符合单位生产经营的客观需要；

　　（3）调整后工作岗位、工作地点的劳动待遇水平与原工作岗位、工作地点相当，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项和第二项的规定，因劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；

　　（4）调整工作岗位、工作地点不具有歧视性、侮辱性；

　　（5）不违反法律法规的规定。

　　劳动者既未到新的工作岗位、工作地点报到，也未到原工作岗位、工作地点上班，按照用人单位的管理规章制度构成严重违纪的，用人单位以此为由提出解除劳动合同，人民法院应予支持。

　　21.问：劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由主张赔偿金，但审理认为应当支付经济补偿时，以及其他情形应如何处理？

　　答：劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由主张用人单位支付赔偿金的请求不成立，经人民法院审理认为符合用人单位支付经济补偿的情形，应告知劳动者可以变更诉讼请求，同意变更的，人民法院对变更后的诉讼请求依法作出裁判。不同意变更的，人民法院应当驳回该项诉讼请求，并告知劳动者可另行主张经济补偿，不能径行裁判用人单位支付经济补偿。

　　劳动者以用人单位解除或终止劳动合同为由，主张用人单位支付经济补偿的理由不成立，经人民法院审理认为用人单位构成违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金的情形，应告知劳动者可以变更诉讼请求。同意变更的，人民法院对变更后的诉讼请求依法作出裁判。不同意变更的，人民法院应当驳回劳动者该项诉讼请求，并告知劳动者可另行主张用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金，不能径行裁判用人单位违法解除或终止劳动合同并支付赔偿金。

　　四、工伤保险待遇

　　22.问：劳动者发生工伤后未经工伤认定，向人民法院起诉主张工伤保险待遇，如何处理？

　　答：当事人申请工伤认定未超过法定期限，根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，应当告知当事人进行工伤认定。当事人不同意申请工伤认定，人民法院可以裁定驳回起诉。

　　当事人申请工伤认定超过法定期限而无法进行工伤认定，劳动者以普通人身损害赔偿案件向用人单位提出赔偿请求的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，人民法院不予支持。

　　劳动者因工负伤，双方均未申请工伤认定，但用人单位认可劳动者的工伤性质、伤残及劳动能力鉴定等情况，人民法院在征询工伤认定机构或者鉴定机构的意见后，可以参照工伤待遇标准对劳动者主张的工伤保险待遇作出相应裁判。

　　23.问：劳动者在工作期间因第三人侵权造成损害，主张民事侵权赔偿是否影响工伤保险待遇？

　　答：劳动者在工作期间因第三人的侵权行为受到伤害，同时构成工伤的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，可依法享受工伤保险待遇，也可以获得民事侵权赔偿。在第三人承担赔偿责任后，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。侵权第三人已经全额给付劳动者不可能重复发生的医疗费后，用人单位无需再重复给付，用人单位先行垫付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

　　24.问：建设工程的承包单位将工程非法转包、违法分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人自行招用劳动者的用工关系如何认定，及劳动者在工程施工中受到伤害能否主张劳动关系项下的权利？

　　答：建设工程的承包单位与非法转包、违法分包的实际施工人自行招用的劳动者之间不存在劳动关系。劳动者向建设工程的承包单位主张社会保险待遇损失（不含工伤保险待遇）、支付经济补偿、赔偿金等涉及劳动关系项下权利的诉讼请求，人民法院不予支持。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，劳动者因工受伤或者死亡的，由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位和不具备用工主体资格的实际施工人承担连带赔偿责任。

　　陕西省高级人民法院办公室   2020年12月18日印发